Lors de l’examen du projet de loi Hadopi premier du nom, présenté par Christine Albanel, le Conseil d’Etat ne s’était opposé qu’à la marge au texte créant la riposte graduée, et avait validé l’essentiel du dispositif. Finalement, c’est le Conseil constitutionnel qui a donné raison à tous ceux qui, de longs mois durant, ont bataillé ferme pour faire comprendre que l’Hadopi était contraire à la présomption d’innocence et à la liberté de communication.
C’est donc un petit évènement que le Conseil d’Etat prévienne le gouvernement que le projet de loi « relatif à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur Internet » risque à son tour l’inconstitutionnalité. Selon La Tribune, dont les échos sont relayés par PC Inpact, la juridiction administrative aurait ainsi avertit Michèle Alliot-Marie que le texte Hadopi 2 qu’elle se prépare à présenter au Sénat le 8 juillet prochain est lui-même contraire à la Constitution en plusieurs points.
« Mais le gouvernement est passé outre« , rapporte le quotidien économique. Comme avec la loi Hadopi, le gouvernement veut foncer dans le mur du Conseil constitutionnel en faisant des appels de phare, parce que tel en a décidé celui que le député Jean-Pierre Brard aime appeler « sa Seigneurie impériale ».
Tout d’abord, le Conseil d’Etat estime qu’il existe un risque d’atteinte au principe de la séparation des pouvoirs administratifs et judiciaires, puisque la procédure d’ordonnance pénale choisie par le gouvernement sera déclenchée après la constitution d’un dossier par la Haute autorité pour la diffusion et la protection des œuvres sur Internet (Hadopi). Le juge, qui pourra décider de la sanction de l’abonnement à Internet, le fera sur la base d’un dossier d’instruction réalisé par l’administration. Or, « pour le rapporteur du Conseil d’Etat, les garanties apportées par le juge sont donc réduites à portion congrue, ce qui pourrait porter atteinte au principe de séparation des pouvoirs« .
Par ailleurs, le Conseil d’Etat s’inquiète de la proportionnalité des peines. Un point que nous avions également soulevé en découvrant le projet du gouvernement
Enfin, le Conseil d’Etat s’inquiète à nouveau du respect de la présomption d’innocence. Il rappelle en effet, comme l’a dit le Conseil constitutionnel dans sa décision sur la loi Hadopi, que la présomption de culpabilité en matière contraventionnelle ne peut être admise que si les faits « induisent raisonnablement la vraisemblance de l’imputabilité« , et que ces présomptions « ne revêtent pas de caractère irréfragable« , c’est-à-dire que l’on peut matériellement apporter la preuve contraire.
Or, comment un internaute lambda, même expérimenté, peut-il apporter la preuve que son accès à Internet sans fil a été utilisé frauduleusement par un tiers, malgré les moyens de sécurisation mis en place ? La preuve étant impossible ou trop difficile à apporter, le Conseil constitutionnel devrait estimer que la présomption de culpabilité est ici irréfragable, et la censurer.
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