On pensait qu’il n’aurait pas de base légale ou qu’il prendrait au minimum plusieurs semaines avant sa parution. Pourtant, Frédéric Mitterrand a tenu parole. Le ministère de la Justice, compétent en matière de sanctions pénales, a fait paraître au Journal Officiel le décret n° 2010-1202 du 12 octobre 2010 qui doit sanctionner la non transmission des mails de l’Hadopi par les FAI.
Son article 1er modifie l’article R331-37 du code de la propriété intellectuelle en disposant que « les opérateurs sont tenus d’adresser par voie électronique à l’abonné chacune des recommandations mentionnées respectivement au premier et au deuxième alinéa de l’article L. 331-25, dans un délai de vingt-quatre heures suivant sa transmission par la commission de protection des droits« .
Le non respect de cette obligation est sanctionné d’une amende de 1500 euros, comme le défaut d’identification d’un abonné à partir de son adresse IP.
La légalité du décret est cependant sujette à caution. Il fait obligation aux FAI d’adresser les courriers électroniques dont la loi dit qu’ils doivent être « envoyés » par l’Hadopi « pour son compte et sous son timbre« , et « par l’intermédiaire » des fournisseurs d’accès à Internet. Une formulation très vague qui avait fait débat à l’Assemblée.
Par ailleurs le droit européen fait obligation aux Etats membres de notifier à la Commission toute mesure pénale nouvelle touchant les FAI, ce qui n’a pas été le cas en l’espèce.
Reste à voir si Free souhaitera attaquer le décret devant le Conseil d’Etat, ce qu’il n’a jamais fait jusqu’à présent. Il pourrait, comme FDN l’a fait avant lui, soulever l’absence de concertation de l’ARCEP.
Non rétroactif, le décret n’oblige Free qu’à envoyer les mails qui lui ont été transmis au plus tard ces dernières 24 heures. Mais rien n’empêche en principe l’Hadopi de transmettre à nouveau les e-mails qui avaient été bloqués par l’opérateur.
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