La justice privée pour les noms de domaine est-elle équitable ?

Internet n’est pas et n’a jamais été, comme on l’entend encore trop souvent, une « zone de non droit ». Au contraire, il y a toujours eu le souci de mettre en place des règles et des procédures pour les faire respecter, à commencer par l’architecture même du réseau. Mais il y a toujours eu aussi la tentation d’éviter les lourdeurs de la justice traditionnelle, jugée trop coûteuse, trop lente et trop incapable de saisir les enjeux techniques à travers leurs décisions juridiques. Il s’est donc développé une sorte de justice privée parallèle, basée sur la négociation et l’arbitrage, dont les noms de domaine sont un parfait exemple.

Lorsqu’une entreprise (ou un particulier) souhaite dénoncer un nom de domaine déposé en violation de ses droits, elle peut s’en remettre à la justice étatique, mais elle est incitée à utiliser la procédure d’arbitrage uniforme baptisée UDRP, dont les règles ont été fixées par l’ICANN et sont imposées depuis 1999 à tous les vendeurs de noms de domaine en .com, .net, .org, .info, .name, et .biz. S’il est avéré que le nom de domaine attaqué a bien été déposé en violation d’une marque commerciale, sans « intérêt légitime » à le posséder, ou « de mauvaise foi », les arbitres saisis peuvent annuler l’octroi du nom de domaine, ou le transférer au plaignant.

La première chose à faire pour le plaignant est de choisir l’organisme d’arbitrage. L’ICANN n’en reconnaît actuellement que quatre : un centre spécialisé qui dispose de plusieurs bureaux en Asie, la Cour d’Arbitrage Tchèque (CAC), l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI), et le Forum National d’Arbitrage (NAF). Tous facturent leurs services aux demandeurs, sauf dans les rares cas où le défendeur souhaite bénéficier d’un collège de 3 arbitres, auquel cas la note est partagée.

La concurrence entre les quatre organisations d’arbitrage se fait d’abord sur le prix, déjà beaucoup plus accessible qu’une procédure judiciaire traditionnelle. Demander à un arbitre de l’OMPI de trancher un litige sur un nom de domaine ne coûte ainsi que 1500 dollars, dont 1000 dollars sont reversés à l’arbitre pour sa rémunération, tandis qu’au NAF le même service coûte 1300 dollars (.pdf). La CAC ne facture que 500 euros l’arbitrage pour le nom de domaine, dont 250 euros vont à l’arbitre. Mais il n’est quasiment jamais choisi par les plaignants. Etrange ?

Malgré le prix le plus élevé, l’OMPI est choisi le plus souvent. Sa réputation d’organisation internationale spécialisée en propriété intellectuelle joue sans doute, s’agissant essentiellement de conflits liés à des marques commerciales. Mais hasard ou coïncidences, l’OMPI est aussi l’organisme qui accède le plus souvent aux demandes des plaignants à l’encontre des noms de domaine attaqués. Sur un peu plus de 16.900 plaintes examinées depuis 1999 au sein de l’OMPI, moins de 1.900 ont été rejetées, et l’énorme majorité (88,8 %) ont au moins partiellement donné satisfaction au plaignant. Dans 63 % des cas, le domaine leur a été transféré.

Au NAF, qui est également beaucoup choisi, sur 12695 décisions prises depuis 1999 88 % donnent raison au demandeur. Or le coût nominal d’une plainte étant négligeable et les enjeux commerciaux parfois considérables, nombre d’entreprises préfèrent s’en remettre aux organismes qui statistiquement leur donnent le plus de chance de victoires. Un peu comme si l’on pouvait choisir en France le tribunal où porter plainte, pour avoir le plus de chance de tomber sur un juge conciliant. Il y a heureusement des règles de compétence qui l’interdisent dans la justice traditionnelle, mais pas pour l’UDRP.

Or il y a matière à s’interroger. Le NAF compte parmi ses rangs 141 arbitres. Mais le cabinet d’avocats Muscovitch a calculé qu’une même arbitre était présente sur environ 10 % des litiges tranchés, et qu’elle était aussi parmi les arbitres qui transféraient le plus souvent les noms de domaine à la demande des plaignants, avec un taux de transfert de 92,7 %.

Un tel constat ne peut, au minimum, que soulever des interrogations sur la capacité des « gouvernants » du web à créer une justice parallèle équitable. Pour mettre fin aux doutes, il serait bon qu’au moins l’ICANN précise dans sa procédure UDRP que les arbitres doivent être nommés au hasard, et non pas sur d’obscures critères internes que seules les organisations d’arbitrage décident, connaissent, contrôlent et appliquent. Et peut-être mettre fin, aussi, à la concurrence entre l’OMPI, le NAF et les quelques autres organismes.