Hadopi : Frédéric Mitterrand annonce un décret pour sanctionner Free (MAJ)

Mise à jour : Contacté la semaine dernière, le ministère de la Culture ne nous toujours pas répondu sur le fondement juridique du décret annoncé par Frédéric Mitterrand, selon nous inexistant. On ne peut pas créer par décret une peine venant sanctionner le manquement à une obligation qui n’est pas prévue par la loi. Les négociations en cours avec Free et le chantage exercé par le ministère en sont d’ailleurs un aveu implicite.

Article du 6 octobre 2010 – Frédéric Mitterrand n’est pas content. Le ministre de la Culture avait déclaré le mois dernier que tous les FAI étaient désormais « convaincus » par la riposte graduée, et il avait expliqué son souhait de marchander leur collaboration, probablement par une contre-partie dans le débat actuel sur la neutralité du net. Mais Free ayant refusé au dernier moment d’envoyer les e-mails, le successeur de Christine Albanel se fâche.

« Le revirement de Free, qui a décidé lundi de ne pas transmettre, à ce stade, à ses abonnés les messages d’avertissement, en violation formelle de ses obligations légales, est inacceptable« , écrit le ministère dans un communiqué. « Cette situation, que le ministre condamne fermement, doit prendre fin dans les meilleurs délais« .

« Les lois  » Création et Internet « , qui ont posé le cadre indispensable au développement à long terme d’une offre légale abondante et de qualité, seront appliquées. Un fournisseur d’accès qui ne se conforme pas à ses obligations légales devra donc en supporter les conséquences judiciaires et financières. Un décret précisera incessamment les sanctions prévues dans ce cadre« .

On notera une certaine contradiction. Par l’annonce d’un décret, Frédéric Mitterrand reconnaît ce que nous avions dit lundi, sur l’absence de sanction pénale à l’encontre des fournisseurs d’accès à Internet qui n’envoient pas les mails. Le décret du 26 juillet 2010 sur la procédure de la riposte graduée avait bien prévu des sanctions contre les FAI, mais uniquement s’ils ne donnaient pas les noms de leurs abonnés à avertir. Pas s’ils refusaient d’envoyer les e-mails. Il n’y a donc pas de « conséquences judiciaires et financières » à attendre pour le moment.

Et il n’est de toute façon pas dit qu’un décret puisse aider sans une réforme de la loi. Comme nous l’expliquions encore aujourd’hui, il y a un vide juridique laissé par le législateur. La loi prévoit que les e-mails sont envoyés par l’Hadopi « sous son timbre et pour son compte, par la voie électronique et par l’intermédiaire (des FAI)« , sans autre précision. Or elle ne prévoit non plus pas la publication d’un décret ou d’un arrêté pour fixer les règles de cette intermédiation sur l’envoi des e-mails, entre l’Hadopi et les FAI. C’est pour cela que Free a proposé cet été la signature d’une convention, mais que rien ne l’oblige à s’exécuter.

Une solution pourrait être d’étendre le décret du 26 juillet sur la procédure de la riposte graduée à l’envoi des e-mails, en vertu de l’article L331-30. Mais l’envoi des e-mails entre-t-il dans le cadre de « la procédure et l’instruction des dossiers » ? Pas sûr.

En tout état de cause, si décret il y a, il devra être validé par le Conseil d’Etat, après avis de la CNIL et en principe de l’ARCEP. Ce qui devrait laisser au bas mot quelques semaines à Free pour continuer à faire blocage impunément.

Enfin, le problème avec Free ne serait pas posé si l’Hadopi avait hébergé et administré ses propres serveurs SMTP. Rien ne lui interdit, et les mails seraient tout de même partis « par l’intermédiaire » des FAI, ce qui est le lot de toute communication avec l’abonné.