Et un caillou de plus dans la botte de l’Hadopi ! Free a déposé le 10 décembre dernier un recours au Conseil d’Etat contre le décret du 12 octobre 2010, nous apprend PC Inpact. Le texte attaqué sanctionne de 1500 euros d’amende le fait de ne pas « adresser par voie électronique à l’abonné chacune des recommandations (…) dans un délai de vingt-quatre heures suivant sa transmission par la commission de protection des droits » de l’Hadopi. Exigé par Nicolas Sarkozy, ce décret avait été adopté dans la précipitation, après que Free a joué sur une négligence de la loi pour refuser d’envoyer les premiers e-mails à ses abonnés.
Lors de la publication du décret du 12 octobre, nous avions douté de sa légalité. Le principal argument que nous avancions était que la loi précise que c’est bien l’Hadopi qui doit « envoyer à l’abonné » les avertissements, « par l’intermédiaire » du fournisseur d’accès, alors que le décret prétend que c’est le FAI qui a l’obligation « d’adresser par voie électronique » les avertissements. Il semblait là y avoir au mieux un flou, au pire une contradiction entre la loi et le texte réglementaire. Une contradiction visible dans le projet de convention que nous avions révélé, qui prévoyait bien que les mails soient envoyés par l’Hadopi elle-même, via un serveur SMTP mis à disposition de la Haute autorité par chaque FAI.
Cette argumentation a été reprise par le recours, puisqu’il rappellerait en s’appuyant sur un arrêt du Conseil d’Etat du 10 novembre 2010 que « le pouvoir réglementaire ne peut aller au-delà des prescriptions formulées par le législateur et imposer une obligation que la loi n’avait pas prévue« .
Un autre argument, procédural celui-là, justifierait par ailleurs le recours. En effet une directive de 1998 impose la notification à Bruxelles des textes touchant à la société de l’information. Or Nicolas Sarkozy ayant exigé que le texte soit adopté au plus vite, pour ne pas retarder davantage l’envoi des premiers avertissements, cette notification n’a pas été faite.
On notera qu’en déposant son recours le 10 décembre, Free a attendu l’extrême limite du délai autorisé. C’était déjà la stratégie employée par FDN, qui avait été le premier et jusqu’à présent seul opérateur à mettre des bâtons judiciaires dans les roues de l’Hadopi. Pour le moment sans succès.
En attaquant le décret qui l’oblige à envoyer les avertissements, Free espère bien se donner du poids dans le combat qui l’oppose au gouvernement, pour la prise en charge des coûts de la riposte graduée. Jusqu’à présent, les factures qu’il envoie restent impayées…
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